Datenschutz in der Personalabteilung / Arbeitnehmerdatenschutz

Auf dieser Seite stellen wir Ihnen einen Auszug aus dem Buch von Dr. Georg F. Schröder “Datenschutzrecht für die Praxis” (ISBN 978-3-423-50711-0) zur Verfügung. Dr. Georg F. Schröder, ist Rechtsanwalt und Partner der Heussen Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in München.

datenschutz

1. Bewerberdaten und Bewerbungsprozess

a) Welche Daten dürfen erhoben werden
aa) Immer zulässig: Stammdaten

Die Frage, welche personenbezogenen Daten des Bewerbers zulässig erhoben werden dürfen, richtet sich nach den arbeitsrechtlichen Grundsätzen zum Fragerecht des Arbeitgebers. Das Bundesarbeitsgericht hat hier in jahrzehntelanger detaillierter Rechtsprechung festgelegt, welche Fragen im Bewerbungs- und Interviewprozess gestellt werden dürfen und welche nicht. Da es sich beim Bewerbungsprozess um ein so genanntes vorvertragliches Vertrauensverhältnis handelt, ist eine Speicherung von Daten, welche mit zulässigen Fragen erhoben wurden, datenschutzrechtlich immer unproblematisch. Diese Daten genügen den Anforderungen des in §28 Abs.1 Nr.1 BDSG Nr.1 [Quelle: dejure.org/gesetze/BDSG/28.html] und werden im Regelfall in entsprechenden Bewerbermanagementsystemen als so genannte Stammdaten erfasst. Unproblematisch ist daher die Erhebung der Stammdaten wie:

  •     Namen
  •     Anschrift
  •     Telefonnummer
  •     Emailadresse.

Welche Daten darüber hinaus im Einzelfall im Rahmen der Bewerbung abgefragt werden können, richtet sich nach objektiven beruflichen Kriterien und dem vom Arbeitgeberfestgelegten Anforderungsprofil. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wird ein Fragerecht des Arbeitgebers bei den Einstellungsverhandlungen nur insoweit anerkannt, als der Arbeitgeber ein berechtigtes, billigenswertes und zugleich schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung seiner Frage im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis hat. Es kommt also immer auf die Stelle an, welche Fragen tatsächlich gestellt werden dürfen und damit verbunden auch, welche personenbezogenen Daten zulässigerweise gespeichert werden dürfen.

Beispiel:
Es ist zulässig, bei der Einstellung eines Piloten umfassende psychologische Tests durchzuführen und die Profile während des Bewerbungsverfahrens zu speichern. Bei einer Stelle als Hausmeister wären solche Persönlichkeitsprofile unzulässig.

Dabei wird dem Arbeitgebereine gewisse Flexibilität gewährt, wenn mehrere Stellen ausgeschrieben sind: Eine vorgesehene Tätigkeit soll auch dann vorliegen, wenn der Arbeitgeber verschiedene Stellen in einem einheitlichen Verfahren ausgeschrieben hat, und ein Bewerber sich auf mehrere dieser Stellen beworben hat. Wenn sich der Arbeitgeber in dieser Konstellation dazu entscheidet, den Bewerber in das Bewerbungsverfahren aufzunehmen, können datenschutzrechtliche zulässige Fragen für beide Stellen gestellt und die daraus resultierenden Daten verarbeitet werden.

Wenn Angaben des Bewerbers unrichtig erscheinen oder beispielsweise Zeugnisangaben nicht aussagekräftig sind, so dass sich der Arbeitgeber nicht in der Lage sieht, sich ein sicheres Bild von der Qualifikation des Bewerbers zu machen, kann im Einzelfall auch die Nachfrage bei früheren Arbeitgebern zu diesen Daten zulässig sein. Wichtig ist hierbei aber: Der Bewerber muss einer solchen Nachfrage ausdrücklich zustimmen. Gleiches gilt für das Einholen von Referenzen beim früheren bzw. aktuellen Arbeitgeber.

Beispiel:
Einem Unternehmer kommen die Angaben eines Bewerbers, der sich als Vertriebsmitarbeiter beworben hat, zu seinen bisherigen Erfahrungen im internationalen Vertrieb wegen seines jungen Alters nicht schlüssig vor. Der Geschäftsführer entschließt sich kurzerhand, den vorherigen Arbeitgeber anzurufen, um sich nach den Erfahrungen des Arbeitnehmers zu erkundigen.

Dieses Vorgehen wäre datenschutzrechtlich eindeutig unzulässig. Es ist immer die Zustimmung des Bewerbers einzuholen, wenn Referenzen bei Dritten eingeholt werden.

Datenschutzrechtlich unzulässig ist es auch, die Auswahlentscheidung ausschließlich anhand automatisiert verarbeitender Daten vorzunehmen. Es handelt sich um eine datenschutzrechtliche unzulässige Einzelfallentscheidung, § 6 a BDSG:

§ 6a Abs 1. BDSG „Automatisierte Einzelentscheidung“

(1) Entscheidungen, die für den Betroffenen eine rechtliche Folge nach sich ziehen oder ihn erheblich beeinträchtigen, dürfen nicht ausschließlich auf eine automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten gestützt werden, die der Bewertung einzelner Persönlichkeitsmerkmale dienen. Eine ausschließlich auf eine automatisierte Verarbeitung gestützte Entscheidung liegt insbesondere dann vor, wenn keine inhaltliche Bewertung und darauf gestützte Entscheidung durch eine natürliche Person stattgefunden hat. [Quelle: dejure.org/gesetze/BDSG/6a.html]

Hierunter fällt nach dem Willen des Gesetzgebers jedoch ausdrücklich nicht die Vorselektion, bzw. Filterung von Daten über automatisierte Bewerbersysteme.

Beispiel:
Ein Unternehmen in der Automobilbranche erhebt Bewerberdaten für eine Stelle als Entwicklungsingenieur über ein automatisiertes Online – Bewerber – Tool. Um eine möglichst breite Bewerberbasis zu erhalten, werden dabei auch Berufsanfänger akzeptiert. In der ersten Selektion des erhaltenen Bewerbertools werden jedoch nur Bewerber im Bewerbungsverfahren berücksichtigt, die mehr als drei Jahre Berufserfahrung haben. Auch wenn die Selektion in diesem Fall automatisch erfolgt, ist sie datenschutzrechtlich zulässig , da es sich lediglich um eine Vorselektion handelt und nicht um eine abschließende Einstellungsentscheidung.

Dieser Grundsatz der Unzulässigkeit der absoluten Automation wesentlicher Entscheidungen für den Arbeitnehmer gilt sowohl für den Bewerbungsprozess, als auch für ein bereits bestehendes Arbeitsverhältnis, bei dem beispielsweise über eine Beförderung entscheiden wird.

bb) Schutzwürdige Daten

Die darüber hinausgehende Erhebung von sogenannten schutzwürdigen Daten ist datenschutzrechtlich nur eingeschränkt möglich. Hierunter fallen personenbezogene Daten über:

Beispiele für schutzwürdige Daten:
Rassischer Herkunft
Ethnischer Herkunft
Religion und Weltanschauung
Behinderung
Sexuelle Identität
Gesundheit
Vermögensverhältnisse
Vorstrafen
Laufende Ermittlungsverfahren

Die oben genannten Daten darf der Arbeitgeber auch datenschutzrechtlich nur unter den strengen Voraussetzungen des in 8 Abs. 1 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) erheben. [Quelle: dejure.org/gesetze/AGG/8.html] Maßgebend für die Zulässigkeit der Erhebung sind daher die aus objektiver Sicht zu bestimmenden wesentlichen und entscheidenden beruflichen Anforderungen. Es kommt also ganz strak bei der Erhebung darauf an, was das Unternehmen macht und es hat immer eine Beurteilung des Einzelfalls zu erfolgen.

Beispiel:
Die Abfrage und Speicherung von Gesundheitsdaten, wie z.B. die Sehfähigkeit – wird bei Piloten sicher zulässig sein. Für diese Berufsgruppe sind beispielsweise auch umfassende psychologische und motorische Tests üblich und gesetzlich vorgeschrieben. Diese Daten müssen erhoben und während der Laufzeit des Arbeitsverhältnisses verfügbar sein. Wenn eine Position aber keinerlei Sehfähigkeit erfordert, wie z.B. bei einem Sachbearbeiter, ist die Speicherung der entsprechenden Gesundheit – oder psychologischer Daten unzulässig.

Die Erhebung von Gehaltsdaten bei dem bisherigen Arbeitgeber ist nur dann zulässig, wenn das Gehalt erkennbar für die Einstellungsentscheidung von Relevanz ist. Das ist dort nicht der Fall, wo der Arbeitgeber die Gehaltshöhe für den künftigen Arbeitnehmer bereits festgelegt hat oder wo ohnehin tarifliche Vorgaben bestehen. Im Regelfall dürfte eine Erhebung von Daten über das bisherige Gehalt also unzulässig sein.

cc) Vorstrafen

Hinsichtlich der Frage nach Vorstrafen gelten spezialgesetzliche Vorschriften, die dem BDSG in der Rangfolge vorgehen: Es sind hier gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 die Vorschriften des Bundeszentralregisters (BZGR) [Quelle: www.gesetze-im-internet.de/bzrg/BJNR002430971.html ] anwendbar. Wichtig ist dies immer dann, wenn der Arbeitgeber bei den Bewerbern ausdrücklich bestehende Vorschriften abfragt. Hier besteht die Besonderheit die Besonderheit, dass sich der Bewerber nach § 53 BZRG als unbestraft bezeichnen darf und den der Verurteilung zugrunde liegenden Sachverhalt nicht zu offenbaren braucht, wenn die Voraussetzungen dieser Vorschrift vorliegen. Im Regelfall ist diese gegeben, wenn der Strafrahmen neunzig Tagessätze nicht überstiegen hat, d.h. keine Eintragung im Bundeszentralregister besteht.

§ 53 Abs. 1 BZRG „ Offenbarungspflicht bei Verurteilungen“

(1) Der Verurteilte darf sich als unbestraft bezeichnen und braucht den der Verurteilung zugrunde liegende Sachverhalt nicht zu offenbaren, wenn die Verurteilung
1. nicht in das Führungszeugnis oder nur in ein Führungszeugnis nach §32 Abs. 3 und 4 aufzunehmen ist oder
2. zu tilgen ist

Hiervon unabhängig ist zu beurteilen, ob ein Arbeitgeber den Bewerber überhaupt nach Vorstrafen fragen darf. Die Datenschutzrechtliche Zulässigkeit der Erhebung dieser Daten orientiert sich an der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes zu diesem Themenkreis. Demnach besteht ein Fragerecht des Arbeitgebers nur dann, wenn und soweit die spezifischer Art des Arbeitsplatzes dies erfordert.

Beispiel:
Der Arbeitgeber darf einen potentiellen Kassierer also nach Ermittlungsverfahren oder Vorstrafen wegen Vermögensdelikten, nicht aber wegen Körperverletzung fragen.

dd) Schwerbehinderungen und Krankheiten

Auch bei der datenschutzrechtlichen Zulässigkeit der Erhebung von Daten zur Schwerbehinderteneigenschaft folgt die datenschutzrechtliche Zulässigkeit einer solchen Erhebung den arbeitsrechtlichen Grundsätzen. Der Arbeitgeber darf grundsätzlich nicht nach der Schwerbehinderteneigenschaft fragen. Die entgegenstehende Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes aus der Zeit vor Inkrafttreten der Richtlinie 2000/78/EG [Quelle: eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do] sowie des Neunten Buches Sozialgesetzbuch (SGB IX) und des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes ist durch die dort aufgestellten Diskriminierungsverbote überholt.

Die Einstellung eines Bewerbers darf aus Gründen der Gleichbehandlung nicht wegen der Schwerbehinderten – Gleichstellungseigenschaft verweigert werden, wenn die zu Grunde liegende Behinderung der Eignung nicht entgegenstehen. Zur Erfüllung der sich aus dem Neunten Buch des Sozialgesetzbuches ergebenden Pflichten des Arbeitgebers und Rechte der Schwerbehinderten und diesen gleichgestellten behinderten Menschen ist ein Fragerecht nach der Schwerbehinderten – oder Gleichstellungseigenschaft vor Begründung des Beschäftigungsverhältnisses nicht erforderlich. Will der Arbeitgeber der Pflicht zur Beschäftigung schwerbehinderter oder gleichgestellter Menschen gemäß § 71 SGB IX [Quelle: dejure.org/gesetze/SGB_IX/71.html] nachkommen, kann er dieses Ziel z.B. durch einen entsprechenden Hinweis in der Stellenausschreibung erreichen. Das Gleiche gilt für den öffentlichen Arbeitgeber hinsichtlich der Verpflichtung gemäß § 82 Satz 2 SGB IX [Quelle: dejure.org/gesetze/SGB_IX/82.html] schwerbehinderte und gleichgestellter Bewerber zum Vorstellungsgespräch einzuladen.

Damit bleibt es alleine dem Bewerbern überlassen, ob Sie Angaben zur Schwerbehinderung machen oder ob sie diese Daten dem Arbeitgeber offenlegen. Problematisch ist insoweit die Erhebung von Gesundheitsdaten. Fragen nach spezifischen Gesundheitsdaten sind grundsätzlich nur soweit zulässig, als diese Fragen auf die dauerhafte Eignung für die vorgesehene Tätigkeit abzielen oder ansteckende Krankheiten betreffen, die Kollegen oder Kunden gefährden könnten.
Beispiel:

Bewirbt sich ein Arbeitnehmer als Koch in einem Restaurant, sind Angaben zur Gesundheit, Gesundheitstest und Fragen zu ansteckenden Krankheiten zulässig bzw. erforderlich. Eine Erhebung im Rahmen des Bewerbungsverfahrens ist zulässig. Dies wäre datenschutzrechtlich anders zu beurteilen, wenn sich der Bewerber auf eine Stelle in der internen Verwaltung bewirbt.

Fragen nach einer akuten AIDS – Erkrankung sind im deutschen Rechtskreis zumindest zulässig, wohingegen Fragen nach einer HIV – Infektion allerdings nicht als grundsätzlich zulässig angesehen werden.

Ein Alkohol- und Drogentest soll im Rahmen des Bewerbungsverhältnisses gefordert werden können. Wenn jedoch ein Arbeitsverhältnis eingegangen wurde, soll ein derartiger Alkohol- und Drogentest auch dann nicht zulässig sein, wenn dem Arbeitgeber entsprechende Verdachtsmomente vorliegen. Eine Erhebung der relevanten Daten wäre damit auch datenschutzrechtlich unzulässig.

Lässt sich ein Bewerber freiwillig auf eine Einstellungsuntersuchung durch einen Betriebsarzt ein, so gilt diesbezüglich die ärztliche Schweigepflicht; der Betriebsarzt darf dem Arbeitgeber nur das Ergebnis, ob der Bewerber für die konkrete Position geeignet ist oder nicht, mitteilen. Auch hier gilt der oben dargestellte Grundsatz dass eine Untersuchung (z.B. auch Blutproben) nur dann durchgeführt werden darf, wenn es die konkret zu besetzende Position tatsächlich erfordert.

Beispiel:
Im Rahmen des Bewerbungsverfahrens bei einem großen Automobilkonzern wurden regelmäßig von allen Bewerbern Blutproben entnommen und betriebsärztlich ausgewertet. Die zuständige Datenschutzbehörde hat dieses Verfahren als unzulässig angesehen und gerügt. Eine standardmäßige Blutuntersuchung sei nur bei Anwärter in der Produktion zulässig, nicht jedoch bei rein kaufmännischen Tätigkeiten.

Fragen nach der Schwangerschaft sind nach neuester Rechtsprechung auch bei einer Relevanz für den Arbeitsplatz immer unzulässig. Das bedeutet nach den oben dargestellten Grundsätzen auch, dass die hiermit verbundene Datenverarbeitung unzulässig ist. Als Hauptargument wird hier aufgeführt, dass es sich lediglich um einen befristeten Zustand handelt, der auch grundsätzlich keinem Krankheitsbild entspreche. Erst nach der Einstellung hat der Arbeitgeber ein anerkanntes Interesse, das Bestehen einer Schwangerschaft zu kennen, etwas um Schutzvorschriften genügen zu können.

Beispiel:
Es ist datenschutzrechtlich unzulässig, wenn ein Unternehmen im Rahmen des Bewerbungsverfahrens Daten zu einer aktuellen Schwangerschaft erhebt.

ee) Gewerkschaftszugehörigkeit

Auch die Frage nach einer etwaigen Gewerkschaftszugehörigkeit im Bewerbungsverfahren wird arbeitsrechtlich nach ganz herrschender Meinung und Rechtsprechung für unwirksam erachtet. Die datenschutzrechtliche Konsequenz ist insoweit, dass auch eine Erhebung von personenbezogenen Daten zur Gewerkschaftszugehörigkeit als unzulässig angesehen wird. Auch nach der Einstellung obliegt allein dem Arbeitnehmer die Entscheidung, ob er seine Gewerkschaftszugehörigkeit zwecks Geltendmachung tariflicher Rechte offen legt oder nicht.

ff) Religiöse Überzeugung

Fragen nach politischen, religiösen und philosophischen Überzeugungen sind nur bei sogenannten Tendenzbetrieben oder bei besonderen Vertrauensstellungen (zum Beispiel Frage nach Scientology Mitgliedschaft) gerechtfertigt. Die Erhebung dieser Daten wäre also Datenschutzkonform.

Beispiel:
Der Arbeitgeber einer christlichen Privatschule hat das Interesse und das Recht, angehende Lehrkräfte Fragen zur religiösen Überzeugung zu stellen. Eine Erhebung dieser Daten ist auch datenschutzrechtlich zulässig. Die Erhebung dieser Daten bei einer privaten Sprachenschule ohne religiösen Bezug wäre hingegen datenschutzrechtlich unzulässig.

Gleiches gilt bei einer geplanten Beschäftigung bei einer Religionsgemeinschaft, einer ihr zugeordneten Einrichtung oder einer Vereinigung, die sich die gemeinschaftliche Pflege einer Religion oder Weltanschauung zur Aufgabe gemacht hat.

Diese datenschutzrechtliche Regelung trägt das Selbstverständnis und dem verfassungsrechtlich garantierten Selbstbestimmungsrecht der Religion- und Weltanschauungsgemeinschaften Rechnung. Eine derartig differenzierte Betrachtungsweise, die auf den religiösen Bezug des Unternehmens abstellt, ist auch nach dem allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz nicht zu beanstanden. Insoweit ist eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder Weltanschauung nach §9 Abs. 1 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz [Quelle: dejure.org/gesetze/AGG/9.html] zulässig.

gg) Soziale Netzwerke

Arbeitgeber informieren sich über potentielle Bewerber immer häufiger über frei im Internet zugängliche Informationen und soziale Netzwerke. Im privaten Bereich sind hier zu nennen soziale Netzwerke wie:

  • facebook
  • StudiVZ
  • Lokale Listen

im beruflichen Umfeld haben sich vor allem die soziale Netzwerke XING und Linkedin etabliert.

Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung, ob und inwieweit innerhalb eines Bewerberprozesses auf Daten in sozialen Netzwerken zurückgegriffen werden kann besteht nicht ausdrücklich. Die Nutzungsmöglichkeiten für den Arbeitgebersind aber vielfältig:

Beispiel:
Ein Arbeitgeber gleicht Lebensläufe der Bewerber mit Daten ab, welche der Bewerber auf XING hinterlegt hat.

Ein Arbeitgeber, welche Universitätsabsolventen in einem sicherheitssensiblen Bereich seines Unternehmens anstellt, recherchiert in facebook nach Bild- und Textmaterial des Bewerbers. Er verwendet hierzu ein Scheinprofil.

Mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung ist auf die allgemeinen datenschutzrechtlichen Grundsätze der Zulässigkeit einer Verarbeitung der Bewerberdaten zurückzugreifen. Da eine ausdrückliche Einwilligung des Bewerbers auszuschließen ist, benötigt der Arbeitgeber für eine rechtmäßige Verarbeitung in den oben genannten Beispielen eine gesetzliche Ausnahmevorschrift.

Nach Paragraph §32 Abs. 1 BDSG [Quelle: dejure.org/gesetze/BDSG/32.html] dürfen personenbezogene Bewerberdaten erhoben, verarbeitet und genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist. Die Erhebung allgemein zugänglicher Daten ist demnach nicht zulässig, wenn das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung gegenüber dem berechtigten Interesse des Arbeitgebers überwiegt. Im Hinblick auf soziale Netzwerke im Internet, die der elektronischen Kommunikation dienen, werden deshalb die nachfolgenden Grundsätze anwendbar sein:

Ein Abgleich der Bewerberdaten mit einem beruflich sozialen Netzwerk (XING, linkedin) dürfte vom Anwendungsbereich der Vorschrift noch gedeckt sein: Denn der Bewerber nimmt an diesem Netzwerk gerade Teil, um seine berufliche Kontakte zu nutzen.

Er muss bei diesen freiwillig und öffentlichen preisgegebenen Daten damit rechnen, dass ein potentieller neuer Arbeitgeber einen entsprechenden Abgleich vornimmt. Insoweit ist bei rein beruflichen sozialen Netzwerken von einer datenschutzrechtlichen Zulässigkeit des in den obigen Beispielen dargestellten Vorgehens auszugehen.

Hiervon abweichend ist die datenschutzrechtliche Beurteilung bei dem Abgleich von Bewerberdaten mit Angaben in privaten sozialen Netzwerken ( facebook, StudiVZ). Hier wird eine Beurteilung der Erforderlichkeit mit einer sehr hohen Wahrscheinlichkeit zu einer Auslegung zu Gunsten des Bewerbers gelangen. Denn dieser will sich in privaten Netzwerken gerade nicht beruflich oder zum Aufbau seiner Karriere präsentieren. Die Darstellungen und Texte sind fast überwiegend privat und stehen insoweit nicht im Kontext zu einer beruflichen Tätigkeit. Eine Erforderlichkeit des zukünftigen Arbeitgebers, diese Daten mit der Bewerbung abzugleichen oder weitergehende private Informationen über den Bewerber zu erhalten, liegt deshalb regelmäßig nicht vor. Die Datenverarbeitung in dem oben genannten Beispiel ist datenschutzrechtlich unzulässig.
b) Medizinische Untersuchungen und Eignungstest

Von der einen Frage nach Krankheiten sind tatsächlich durchgeführte Untersuchungen und Eignungstest zu unterscheiden, in welchen regelmäßig personenbezogene Daten des Bewerbers erhoben werden. In der jüngeren Vergangenheit haben gerade medizinische Untersuchungen und Eignungstest öfter die Frage aufgeworfen, wie derartige Untersuchungen datenschutzrechtlich zu beurteilen oder ob sie überhaupt zulässig sind.

aa) Medizinische Untersuchungen

Der Arbeitgeber dar die Begründung des Beschäftigungsverhältnisses von einer ärztlichen Untersuchung abhängig machen, wenn die Erfüllung bestimmter gesundheitlicher Voraussetzungen wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingung ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung zum Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme darstellt.
Beispiel:

Falls ein Bewerber als Leibwächter eingesetzt werden soll, ist seine körperliche Fitness wichtig, weswegen eine medizinische Untersuchung zulässig  ist.

Der Gesundheitszustand muss zum Zeitpunkt der Arbeitsaufnahmeeine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellen. Die Untersuchung kann sich auch auf künftige Tätigkeiten beziehen, wenn sie zum Zeitpunkt des Arbeitsbeginns bereits vorgesehen sind. So kann z.B. die Tropentauglichkeit des Bewerbers geprüft werden, wenn ein späterer Einsatz in den Tropen zu den vorgesehenen Tätigkeiten gehört.

Zusätzlich muss der Bewerber vor der Untersuchung über Art und Umfang der Untersuchung aufgeklärt worden sein und in die Weitergabe der Untersuchungsergebnisse an den potentiellen Arbeitgeber eingewilligt haben. Dem Bewerber ist auf Wunsch das vollständige Untersuchungsergebnis mitzuteilen. Dem Arbeitgeber darf nur mitgeteilt werden, ob der Bewerber nach dem Untersuchungsergebnis für die vorgesehene Tätigkeit geeignet ist. ( Ja – Nein – Entscheidung)

bb) Eignungstests

Bei Einungstest wird der Bewerber zu bestimmten psychologischen oder motorischen Fähigkeiten getestet. Auch hier gilt: Eignungstest und die damit verbundenen Erhebung und Speicherung der Daten sind nur zulässig, wenn sie für das betreffende Bewerberprofil erforderlich sind. Üblich sind derartige Tests zum Beispiel bei Piloten , Fluglotsen und ähnlich komplexen psychomotorischen Tätigkeiten, die eine Mehrfachbelastung in dynamischen Situationen erfordert.

Die Voraussetzung für die Erforderlichkeit der Eignungsfeststellung schließt die Erhebung von Daten, die für die vorgesehene Tätigkeit ohne Bedeutung sind, aus. Art und Umfang der Untersuchung oder Prüfung hängen von

Daher entscheidend von der zukünftigen Tätigkeit ab. So sind z.B. Belastungs- und Reaktionstests nur zulässig, wenn und soweit diesbezüglich besondere berufliche Anforderungen bestehen.
Beispiel:

Die datenschutzrechtliche Erhebung eines psychomotorischen Profils eines Bewerbers wäre für einen Fluglotsen zulässig, nicht jedoch für einen Verwaltungsangestellten.

Weiteres Erfordernis ist auch aus datenschutzrechtlicher Sicht, dass der Eignungstest nach wissenschaftlich anerkannten Methoden durchgeführt wird. Wenn Untersuchungen oder Prüfungen von Personen, die einer beruflichen Verschwiegenheitspflicht unterliegen (z.B. Berufspsychologen), durchgeführt werden, daf der Arbeitgeber, anders als der Bewerber selbst , nicht das konkrete Ergebnis der Untersuchung oder der Prüfung, sondern nur die Eignung oder fehlende Eignung für die angestrebte Tätigkeit mitgeteilt werden.

c) Speicherdauer

In der Datenschutzrechtlichen Literatur existieren zum Teil unterschiedliche und nicht ganz eindeutige Ansichten, ob und vor allem wie lange Bewerberdaten gespeichert werden dürfen. Insoweit ist auf die allgemeinen Bestimmungen des BDSG zurückzugreifen, die nach §32 Abs. 1 S.1 [Quelle: http://dejure.org/gesetze/BDSG/32.html] lediglich eine Speicherung  im Rahmen der Zweckbestimmung des vertragsähnlichen Vertrauensverhältnisses zulassen. Das bedeutet für die Praxis:

Falls sich ein Unternehmen  dazu entschieden hat, den Bewerber nicht einzustellen, ist § 35 Abs. 2 Satz 2 BGB anwendbar und die Bewerberdaten sind grundsätzlich zu löschen. Eine Ausnahme hiervon würde dann vorliegen, wenn der Bewerber im Rahmen des Bewerbungsverfahrens ausdrücklich zugestimmt hat, dass seine Daten gespeichert und vorgehalten werden dürfen.

Mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung ist bei der Frage der Löschung von Bewerberdaten auf die Behördenpraxis der Datenschutzbehörden abzustellen. Der Zeitpunkt der Löschung liegt insoweit nach der Anwendungspraxis der Datenschutzbehörde regelmäßig bei zwei Monaten nach Zugang des ablehnenden Schreibens an den Bewerber.

Denn innerhalb dieses Zeitraumes kann ein Bewerber theoretisch noch zivilrechtlich wegen des sogenannten Diskriminierungsverbots aus dem Allgemeinen Gleichstellungsgesetz (AGG) gegen das Unternehmen vorgehen. Bis zu diesem Zeitpunkt muss und soll es dem Unternehmen auch möglich sein, auf die Bewerberdaten zurückzugreifen.

Beispiel:
Ein Bewerber wurde im Bewerbungsverfahren abgelehnt und ist hierüber sehr verärgert. Er geht nunmehr wegen einer Verletzung des Allgemeinen Gleichstellungsgesetzes (AGG) gegen das Unternehmen vor, weil die Stelle nur für Bewerberinnen aber nicht ausdrücklich auch für männliche Bewerber ausgeschrieben wurde. Ein solches Vorgehen ist bis zu zwei Monate nach der Absage zulässig. Bis zu diesen zwei Monaten muss das Unternehmen noch die Möglichkeit haben, auf die Daten aus dem Bewerbungsverfahren zugreifen zu dürfen.

Eine Einwilligung zu einer darüber hinausgehenden längeren Speicherung kann im Bewerberprozess entweder online oder offline, beispielsweise durch Versand des nachfolgenden Musterschreibgens an den Bewerber, eingeholt werden.
Muster einer Einwilligung zur Speicherung von Bewerberdaten:

Briefkopf/Rubrum

Sehr geehrter Herr/Frau Muster

Vielen Dank für Ihre Bewerbung vom xx.yy.zzzz
(…)
Leider besetzen wir aktuell keine Position, die Ihrem Bewerbungsprofil entspricht. Da wir jedoch grundsätzlich Interesse an Ihrer  Bewerbung haben, würden wir Ihre Daten so lange vorhalten, bis eine entsprechende Stelle zu besetzen ist. Datenschutzrechtlich benötigen wir dazu Ihre Einwilligung, die Sie uns bei Interesse bitte gerne schriftlich oder per E-Mail übermitteln können.
(…)

d) Weitergabe im Konzern

Gerade bei größeren Konzernen stellt sich in der Praxis oft die Frage der datenschutzrechtlichen Zulässigkeit der Weitergabe von Bewerberdaten im Konzern.

Beispiel:
Ein Konzern möchte über ein Bewerberportal alle Bewerbungen sammeln und dann an eine jeweils geeignete Konzerngesellschaft weitergeben.

Insoweit ist auf die Einleitung zu verweisen und klarzustellen, dass es sich bei jeder einzelnen Konzerngesellschaft aus datenschutzrechtlicher Sicht um ein selbstständiges Datensubjekt handelt. Da der Bewerber und Mitarbeiter datenschutzrechtlich geschützt werden soll, existiert im Datenschutzrecht kein Konzernprivileg. Das bedeutet: Ohne eine ausdrückliche Einwilligung des Bewerbers in eine Weitergabeseiner personenbezogenen Daten innerhalb eines Konzern ist eine derartige Weitergabe unzulässig.

Eine Einwilligung zur Weitergabe von Bewerberdaten kann aber online erfolgen:
Muster einer Einwilligungserklärung für ein konzernweites Recruitingportal:

Erhebung und Verwendung persönlicher Daten im Bewerbungsverfahren

Musterunternehmen ist es besonders wichtig, einen höchstmöglichen Schutz Ihrer persönlichen Daten zu gewährleisten. Alle persönlichen Daten, die im Rahmen einer Bewerbung bei Musterunternehmen erhoben und verarbeitet werden, sind durch technische und organisatorische Maßnahmen gegen unberechtigte Zugriffe und Manipulationen geschützt. Ihre Daten werden  nur für die Besetzung von Stellen in der Musterunternehmens Gruppe erhoben. Hiermit erklären Sie Ihre ausdrückliche Einwilligung, dass Ihre Bewerberdaten innerhalb der Musterunternehmensgruppe an die folgenden Unternehmen weitergeleitet werden dürfen:

Unternehmen 1, Unternehmen 2, Unternehmen 3

Wir behandeln Ihre Daten absolut vertraulich und geben Ihre Daten im Übrigen nicht an Dritte weiter.

Eine rechtliche Regelung zur rechtswirksamen Einwilligung bei der Weitergabe von Bewerberdaten  kann im Übrigen auch in einem offline- Prozess gegeben werden.

Muster einer Einwilligung zur Weitergabe im Konzern:

Briefkopf/Rubrum

Sehr geehrte/r  Frau/Herr x,

vielen Dank für Ihre Bewerbung vom xx.yy.zzzz

Leider besetzten wir aktuell keine Position, die Ihrem Bewerbungsprofil entspricht. Wir haben jedoch Kenntnis darüber, dass unser Tochterunternehmen, die xy- AG aktuell für ein vergleichbares Anforderungsprofil sucht und Stellen zu besetzen hat.  Datenschutzrechtlich benötigen wir vor einer Weitergabe an dieses Unternehmen jedoch ihre Einwilligung, die Sie uns bei Interesse bitte gerne schriftlich oder per E- Mail (XYC @ Musterfirma) übermitteln können.

e) Online – Bewerbungen

Viele Unternehmen haben ihren Bewerbungsprozess mittleiweile vollständig auf einen Online- Bewerberprozess umgestellt. Bei der Frage, welche personenbezogenen Daten hierbei erhoben und verarbeitet werden dürfen, gelten die oben dargestellten Grundlagen. Auch wenn die Verarbeitung aufgrund der gesetzlichen Vorschrift des in §35 BDSG [Quelle: dejure.org/gesetze/BDSG/35.html ] ohne ausdrückliche Einwilligung zulässig wäre, empfiehlt es sich in der Praxis, eine entsprechende Einwilligungserklärung zusätzlich einzuholen. Das hat zwei Vorteile: Erstens schafft eine derartige Datenschutzerklärung Vertrauen beim Bewerber und zweitens kann hier eindeutig und klar geregelt werden, für welchen Zeitraum die Bewerberdaten im Unternehmen gespeichert werden (dürfen ).

Denn aktuell besteht keine eindeutige gesetzliche Regelung, welche hier einer klaren zeitlichen Vorgabe für die Dauer der Speicherung der Bewerberdaten gilt. Eine Einwilligungserklärung mit einer klaren Regelung dazu, wie lange die Bewerberdaten gespeichert werden dürfen, schafft Rechtssicherheit für alle Beteiligten und gleichzeitig mehr Flexibilität im Unternehmen.

Gleichzeitig besteht mit diesem Prozess die Möglichkeit präventiv eine Einwilligungserklärung  des Bewerbers für den Fall zu erhalten, dass seine Bewerbung zu einem späteren Zeitpunkt – bei Vorliegen einer dann freien Stelle- genutzt werden kann oder innerhalb eines Konzernunternehmens weitergegeben werden.

Muster einer Online- Einwilligungserklärung im Bewerbungsverfahren:

Einwilligungserklärung zum Datenschutz
Ihre personenbezogenen Daten werden gemäß dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) gespeichert und verarbeitet.

Datensicherheit
Ihre Angaben werden streng vertraulich behandelt und während der elektronischen Übermittlung verschlüsselt.

Erhebung, Verarbeitung und Nutzung Ihrer Daten
Personenbezogene Daten werden nur zum Zweck der Bewerbungsabwicklung erhoben, verarbeitet oder genutzt. Eine Weitergabe an Dritte erfolgt nicht. Zur Nutzung des Online – Bewerbungsverfahrens werden Daten wir Name, Adresse, Telefonnummer, E-Mail etc. erhoben. Diese Daten dienen grundsätzlich der Kontaktaufnahme zu Ihrer Bewerbung.

Bearbeitung und Aktualisierung Ihrer Daten
Sie können jederzeit online Änderungen Ihres Profils vornehmen, sowie Ihre Daten vollständig löschen.

Weitergabe und Verarbeitung personenbezogener Daten
Ihre Online Bewerbung wird schnellstmöglich von unserer Personalabteilung bearbeitet. Die Bewerbung wird dann an die entsprechende Fachabteilung oder ein internes Unternehmen unserer Unternehmensgruppe (dies sind folgende Unternehmen x, y, z) weitergeben. Die Prüfung Ihrer Bewerbungsunterlage kann etwas Zeit in Anspruch nehmen.

Aufbewahrung
Sofern wir keine geeignete Stelle für Ihr Profil ermitteln können, werden wir sämtliche Daten mit Zustellung der Absage löschen. (Alternativ: nach xxx Wochen zu löschen). Falls Ihr Profil jedoch  grundsätzlich von Interesse ist und lediglich aktuell keine geeigneten Stellen zur Verfügung stehen, erteilen Sie uns hiermit Ihr Einverständnis, die Bewerbungsdaten vorzuhalten und abzuspeichern.

Die oben dargestellten Online–Formulare und Schreiben sind als Muster, da es selbstverständlich darauf ankommt, ob und inwieweit ein Unternehmen Bewerberdaten vorrätig halten will. In jedem Fall ist aber im Prozess der Einwilligung ein aktives Opt–in des Users, bzw. des Bewerbers erforderlich (durch aktives Anklicken einer entsprechenden Opt-in Box im Formular).

f) Personalberater

Komplizierter wird die Bewerbersuche unter datenschutzrechtlichen Aspekten immer dann, wenn der Arbeitgeber einen Personalberater beauftragt:

Soll der Personalberater nur die eingehenden Bewerbungsunterlagen entgegennehmen und nach arbeitgeberseitigen Vorgaben sortieren und weiterleiten, handelt es sich um eine Auftragsdatenverarbeitung im Sinne des §11 BDSG. [Quelle: http://dejure.org/gesetze/BDSG/11.html] Der Arbeitgeber muss dann die spezifischen datenschutzrechtlichen Anforderungen bei der Beauftragung beachten und bleibt für die Einhaltung der datenschutzrechtlichen Vorgaben verantwortlich.

Soll der Personalberater die Bewerber bewerten, vor- und aussortieren und den  Arbeitgeber diesbezüglich beraten, so stellt dies regelmäßig eine Funktionsübertragung dar.

Der Personalberater ist zunächst unmittelbar dem BDSG unterworfen; die Übermittlung der Bewerberdaten an den Arbeitgeber ist an dem BDSG zu messen. Für das Unternehmen selbst gelten die identischen Grundsätze wie bei Bewerberdaten, welche nicht über einen Personalberater erhoben werden. Im Innenverhältnis zum Personalberater sollte sich das Unternehmen aber in jedem Falle zusätzlich absichern, dass dieser auch tatsächlich datenschutzkonform arbeitet. Dies kann durch eine entsprechende Garantie und Freistellungsregelung im Vertrag mit dem Personalberater sichergestellt werden.

Muster einer Freistellungsklausel bei Verträgen mit Personalberatern:
Der Personalberater steht dafür ein, dass die übermittelten Bewerberprofile datenschutzkonform erhoben wurden und alle datenschutzrechtliche Vorschriften und / oder Einwilligungserklärungen der jeweiligen Bewerber erfüllt wurden, bzw. vorliegen. Der Personalberater stellt unser Unternehmen bei der Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche und/oder datenschutzrechtlicher Bußgeldern, die auf eine Verletzung von Datenschutzbestimmungen oder durch den Personalberater zurückzuführen sind in vollem Umfang und auf erstes Anfordern frei.

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